سليم اللّغماني: قراءة دستورية لمبادرة المساواة في الإرث(1)

يتمثل السؤال المركزي الذي سوف نحاول الإجابة عنه في مدى دستورية مبادرة المساواة في الميراث، بعبارة أخرى هل أن إقرار المساواة في الميراث مع إمكانية اعتراض المورث وإعلان تمسكه بقاعدة للذكر مثل حظ الأنثيين مخالف للدستور أم تطبيق له؟

هل تعدّ مبادرة المساواة في الميراث تخليا وهتكا "لتمسك شعبنا بتعاليم الإسلام ومقاصده المتسمة بالتفتح والاعتدال"؟ هل أنها نسف للتنصيص الدستوري على أن "تونس دولة... الاسلام دينها"؟ وتفترض الإجابة عن هذا السؤال تحديد موقع الإسلام في الدستور التونسي ومفهومه وآثاره الدستورية.

هل أن الإسلام دين الدولة أم دين الشعب؟

جاء في بيان المكتب التنفيذي لحزب حركة النهضة الصادر في 3 جويلية 2018 ما يلي: "وبخصوص ما ورد بتقرير لجنة الحريات الفردية والمساواة شدّد المكتب التنفيذي على حق الجميع أفرادا ومؤسسات وكل التونسيين في حرية الرأي والتعبير والتفكير في إطار ما دعا إليه رئيس الجمهورية وتتبناه حركة النهضة من أن تونس دولة مدنية لشعب مسلم." وهذا يعني ضمنيا أن الفصل الأول من الدستور يصف البلاد التونسية ودين شعبها بينما يحدد الفصل الثاني هوية الدولة. ويؤكد هذا التأويل تنصيص التوطئة على "تمسك شعبنا (لا دولتنا) بتعاليم الإسلام."

ولا أظن أن هذا التأويل يستقيم لأن للفصلين الأول والثاني نفس الطالع وخاصة لأن الفصل الأول عندما يشير إلى أن "تونس دولة... الجمهورية نظامها" لا يصف البلاد وشعبها بل يحدد نظام دولتها. لا يمكن بالتالي أن نعتبر أن الفصل الأول ينطبق على الشعب فحسب.

إني إذا ممن يعتبرون أن الفصل الأول من الدستور يشير إلى دين الدولة وإلى دين أغلبية الشعب التونسي. لكن ما معنى أن يكون الإسلام دين الدولة؟ وما هي الآثار التي تترتب عن ذلك في الدستور التونسي؟ ثم ما هي الآثار الدستورية التي تترتب عن أن الإسلام دين أغلبية الشعب التونسي؟

معنى عبارة "الإسلام دين الدولة"

لا تعني عبارة "دين الدولة" أن الدولة لها دين كما أن للإنسان دين، فالدولة شخص معنوي لا دين له على هذا المعنى. هذه العبارة تعني في دساتير الدول الغربية⁽²⁾ التي اعتمدتها أن الدين الرسمي للدولة يحظى بعناية خاصة، وأن مؤسسات الدولة تميّزه عن الديانات الأخرى، ويحدد الدستور ذاته أشكال هذا التمييز الايجابي.
ويجب التمييز فيما يخص الدول العربية التي نص دستورها على أن الإسلام دين دولة بين ثلاثة أصناف⁽³⁾:

• دول نص دستورها على أن الإسلام دين دولة وأن الإسلام أو الشريعة أو الفقه مصدر أو مصدر أساسي للتشريع: مصر، اليمن، عمان، السودان، الكويت، الإمارات العربية المتحدة، البحرين، قطر، العراق، سوريا⁽⁴⁾.
• دول نص دستورها على أن الإسلام دين دولة دون أن يذكر الشريعة أو الفقه ودون أن يذكر حرية المعتقد: موريتانيا (الإسلام دين الدولة والشعب)، المغرب والأردن (اكتفى دستوريهما بالتنصيص على حرية ممارسة الشعائر الدينية)⁽⁵⁾.
• دول نص دستورها على أن الإسلام دين دولة وعلى حرية المعتقد دون أن يذكر الشريعة أو الفقه: الجزائر)⁽⁶⁾.
  تتمثل الخصوصية التونسية في علاقة بالتنصيص على أن الإسلام دين دولة بالنسبة لغيرها من الدول العربية في ما يلي:

1/ لم يكن عدم تنصيص دستور 27 جانفي 2014 على الشريعة أو الفقه كمصدر من مصادر التشريع نتيجة سهوا أو محض صدفة بل نتيجة صيرورة وقرار.

عندما شرع المجلس الوطني التأسيسي في كتابة الدستور اقترح رئيس اللجنة الدستورية المكلفة بالتوطئة والمبادئ إدراج الشريعة كمصدر للتشريع ووقعت يوم 20 مارس مظاهرات ووصلنا إلى حد التصادم، وفي 25 مارس 2012 بالتحديد انعقد مجلس شورى حزب حركة النهضة واعتبر أنه لا داعي لإدراج الشريعة في الدستور وقبل بالإبقاء على الفصل الأول لدستور  1959. الذي ينص على أن "تونس دولة... دينها الإسلام".

2/ وقع تخصيص فصل آخر لتحديد هوية الدولة وهو الفصل الثاني من الدستور الذي ينص على أن الدولة التونسية "تقوم على المواطنة وإرادة الشعب وعلوية القانون"، وهذا يعني أن تونس ليست دولة تقوم على الانتماء إلى الدين بل إلى وطن، ولا تخضع إلى الحاكمية الإلهية بل لإرادة الشعب، ولا ينبني نظامها القانوني على مبدأ علوية النص الديني على النص القانوني الوضعي.

3/ وقع التنصيص في الفصل السادس على حرية الضمير بالإضافة إلى حرية المعتقد للتأكيد على انه من حق التونسي أن لا يكون له دين.

4/ وقع التنصيص في الفصل 21 على أن "المواطنون والمواطنات متساوون في الحقوق والواجبات"، وفي الإشارة إلى "المواطنات" تأكيد على أن مبدأ المساواة يشمل المساواة بين الإناث والذكور الذين يحملون الجنسية التونسية. ولا بد من التذكير في هذا الصدد أنه وقع، في 14 أوت 2012، اقتراح فصل ينص على أن "المرأة مكملة للرجل" ووقع التراجع عن هذا المقترح المخل بالمساواة.

الآثار القانونية التي تترتب عن أن الإسلام دين الدولة

لقد حدد الدستور التونسي آثار دين الدولة في مواقع ثلاث في الدستور: في التوطئة أولا حيث اعتبر المؤسس أن الدستور وقع وضعه استلهاما من "حركاتنا الإصلاحية المستنيرة المستندة إلى مقومات هويتنا العربية"، وفي الفصل 39 الذي ينص على الدولة "تعمل على تأصيل الناشئة في هويتها العربية الإسلامية"، وفي الفصل 74 عندما اشترط في المترشح إلى رئاسة الجمهورية أن يكون "دينه الإسلام".
من الواضح إذا أن تونس ليست دولة دينية كما أنها ليست دولة علمانية ولا أدّل على ذلك من الفصل 6 الذي ينص على أن الدولة ترعى الدين، فالدولة العلمانية ليس لها دين ولا ترعاه ولا تموله ولا تدرّسه بل تعتبر الدين شأنا خاصا لا يعني الدولة. هذه دولتنا المدنية، منزلة بين منزلتين، بين منزلتي الدولة الدينية والدولة العلمانية.

يبين الدستور التونسي مما لا يدعو مجالا للشك أنه لم يؤسس الدولة على الدين. لكن لقائل أن يقول إنّه أقرّ بأن الشعب مسلم وأن هذا الشعب المسلم "متمسك بتعاليم الاسلام ومقاصده المتسمة بالتفتح والاعتدال"، فما يترتب قانونا عن هذا "التمسك"؟

الآثار القانونية التي تترتب عن أن الإسلام دين أغلبية الشعب التونسي

لقد حددت توطئة الدستور ملامح الإسلام الذي يدين به الشعب التونسي ويتمسك به، وعرّفه بأنه الإسلام التي تتسم مقاصده بالتفتح والاعتدال، ومن المهم أن نُذكّر بأن الصياغة الحالية (وتعبيرا عن تمسّك شعبنا بتعاليم الإسلام ومقاصده المتسمة بالتفتح والاعتدال) قد عوّضت صياغة أخرى سبقتها: "تأسيسا على ثوابت الإسلام..." (مشروع الدستور المؤرخ في 22 أفريل (2013. وقد رفض عدد من النواب وجلّ المختصين في القانون الدستوري هذه الصياغة الأولى واعتبروها نسفا لمبدأ علوية الدستور وغير مقبولة لأن الدستور هو أعلى القواعد القانونية مرتبة، فهو يُـــؤسِّـــــس ولا يُــــؤسَّـس "على ثوابت الإسلام". وأظن أن هذه الصياغة إيجابية إلى أقصى حدّ. تمسّك من؟ تمسّك شعبنا وليس تمسك دولتنا. وما هي المقاصد التي يتمسّك الشعب بها؟ تلك المتّسمة بالتفتح والاعتدال.
هذا الشعب المسلم الذي "تقوم على إرادته الدولة المدنية" (فصل 2) هو مصدر السلطات وصاحب السيادة التي يمارسها عبر سلطته التأسيسية (فصل 3)، وهو الذي يمارس السلطة التشريعية عبر ممثليه أو عن طريق الاستفتاء (فصل 50)، فهل بإمكانه أن يجعل من تصوره للإسلام، مهما كان، نصوصا قانونية؟ لا بد هنا من التمييز بين الشعب بصفته سلطة تأسيسية أصليّة والشعب بصفته سلطة تأسيسيّة فرعية والشعب بصفته أصل السلطة التشريعية.

• أما الأول فلقد مارس سيادته عبر ممثليه وأقرّ دستورا للبلاد في 27 جانفي 2014، وهو الذي اختار أن تكون الدولة مدنية، وهو الذي أقرّ مبادئ الدستور بما فيها حرية المعتقد الضمير، وهو الذي عرّف الإسلام التونسي بأنه ذلك الذي يتسم بالتفتح والاعتدال والذي لا يتعارض مع مبادئ حقوق الإنسان الكونية السامية، وهو الذي أقرّ مبدأ المساواة بين المواطنين والمواطنات وضمن لهم الحقوق والحريات الفردية والعامة.
• وبإمكان الشعب عن طريق ممثليه أو مباشرة بواسطة الاستفتاء أن يعدّل الدستور، لكنه ينتصب في هذه الصورة في شكل سلطة تأسيسية فرعية ولا يمكن له على هذا الأساس تعديل الفصل الأول والفصل الثاني من الدستور كما لا يمكن له أن ينال من مكتسبات حقوق الإنسان وحرياته المضمونة في الدستور (وذلك بمقتضى الفصل 49 من الدستور).
• أمّا الشعب بصفته أصل السلطة التشريعية فلا يعدو أن يكون سلطة مؤسَّسة عليها أن تحترم الدستور، و يتخذ النص الذي ينتج عن ارادته بواسطة ممثليه المنتخبين أو عن طريق الاستفتاء شكل قانون -عادي أو أساسي- وفي كلا الحالتين يمكن النظر في دستوريته أي في مدى مطابقته وملائمته للدستور، وهذا يعني أنّه يجب على الشعب المشرّع احترام حرية المعتقد والضمير (الفصل 6) واحترام مبدأ المساواة بين المواطنين والمواطنات في الحقوق والواجبات (الفصل 21) واحترام الفصل 20 من الدستور الذي ينص على علوية المعاهدات الموافق والمصادق عليها على القوانين.
  ينتج عن كل ما سبق أن مبادرة المساواة في الميراث ليست مخالفة للدستور التونسي وللإسلام كما نصّ عليه الدستور التونسي بل إنّ الدستور في فصله 21 وفي توطئته يستوجب من المشرع التونسي تنقية التشريع التونسي من كلّ مظاهر اللامساواة والتمييز بين التونسيين والتونسيات بما في ذلك مجال المواريث خاصّة وان تونس سحبت تحفظها على الفصل 6 فقرة 1 حرف "ح" الذي يلزم الدول الأطراف في اتفاقية القضاء على جميع اشكال التمييز ضدّ المرأة على اتخاذ جميع التدابير التي تضمن على أساس المساواة بين الرجل والمرأة نفس الحقوق في اقتناء الملكيّة، والميراث هو شكل من أشكال اقتناء الملكية⁽⁷⁾.

⁽¹⁾نص مداخلة دعيت إلى إلقاءها في إطار ملتقى "مبادرة المساواة في الإرث. مقاربات فكرية وقانونية" نظّمه مركز الدراسات الإستراتيجية والدبلوماسية يوم 22 سبتمبر 2018 مع الملاحظة أن عنوان هذه المداخلة اقترحه منظمو هذا اليوم الدراسي مشكورين.

⁽²⁾لدول غربية عديدة "دين دولة" :

Angleterre, église anglicane; Danemark, église du Danemark; Finlande, église évangélique luthérienne; Islande, église d’Islande; Suède, église évangélique luthérienne, jusqu’à l’an 2000 ; Norvège, église évangélique luthérienne, jusqu’à l’an 2012; Grèce, église orthodoxe; Bulgarie, église orthodoxe; Malte, église catholique apostolique romaine.

⁽³⁾لن نذكر

- الصومال لأنه يصعب وصفه بأنه دولة،
- المملكة العربية السعودية اذ ليس لها دستورا وضعيا،
- ليبيا وفلسطين لأنهما لم يضعا بعد دستورا،
- لبنان لأنها دولة متعددة الأديان Etat multiconfessionnel
- جبوتي وجزر القمر لأن دستورهما لا ينصص على دين دولة:

Constitution de l’Union des Comores du 23 décembre 2001 modifiée par référendum du 17 mai 2009
Préambule
Le peuple comorien, affirme solennellement sa volonté de : …
marquer son attachement aux principes et droits fondamentaux tels qu’ils sont définis par la Charte des Nations Unies, celle de l’Organisation de l’Unité Africaine, le Pacte de la Ligue des Etats Arabes, la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme des Nations Unies et la Charte africaine des Droits de l’Homme et des Peuples, ainsi que les conventions internationales notamment celles relatives aux droits de l’enfant et de la femme.
Proclame : …  l’égalité de tous en droits et en devoirs sans distinction de sexe, d’origine, de race, de religion ou de croyance ; …
Ce préambule fait partie intégrante de la Constitution.
Constitution de la République de Djibouti du 15 septembre 1992
Article 11 Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience, de religion, de culte et d'opinion dans le respect de l'ordre établi par la loi et les règlements.

⁽⁴⁾دستور مصر الصادر في 18 جانفي 2014
المادة 2. الإسلام دين الدولة، واللغة العربية لغتها الرسمية، ومبادئ الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع.
دستور الجمهورية اليمنية الصادر في 10 جانفي 1994
مادة (2) الإسلام دين الدولة، واللغـة العربيـة لغتهـا الرسميـة.
مادة (3) الشريعـة الإسلاميـة مصـدر جميـع التشريعـات.
دستور سلطنة عمان الصادر في 6 نوفمبـر 1996
مادة 2. ديـن الدولة الإسلام والشريعـة الإسلامية هي أساس التـشريع .
دستور جمهورية السودان الانتقالي الصادر في 9 جويلية 2005
5ـ (1) تكون الشـريعة الإسلامية والإجماع مصدراً للتشـريعات التي تُسن على المستوي القومي وتُطبق على ولايات شمال السودان.
(2)  يكون التوافق الشعبي وقيم وأعراف الشعب السوداني وتقاليده ومعتقداته الدينية التي تأخذ في الاعتبار التنوع في السودان، مصدراً للتشريعات التي تُسن على المستوي القومي، وتُطبق على جنوب السودان أو ولاياته.
(3)  في حالة وجود تشريع قومي معمول به حاليا، أو قد يُسن، ويكون مصدره دينياً أو عُرفياً، يجوز للولاية، وفقاً للمادة 26(1) (أ) في حالة جنوب السودان، التي لا يعتنق غالب سكانها ذلك الدين أو لا يمارسون ذلك العرف أن:ـ
أ) تسن تشريعاً يسمح بممارسات أو ينشئ مؤسسات في تلك الولاية تلاؤم دين سكان الولاية وأعرافهم، أو
ب) تحيل التشريع إلي مجلس الولايات لإجازته بوساطة ثُلثي جميع الممثلين في ذلك المجلس أو يبتدر إجراءات لسن تشريع قومي تنشأ بموجبه المؤسسات البديلة الملائمة.
دستور دولة الكويت. 11 نوفمبر 1962
مادة ٢ (دين الدولة الإسلام، والشريعة الإسلامية مصدر رئيسي للتشريع.
دولة الإمارات العربية المتحدة دستور مؤقت 2 ديسمبر 1971 تحول إلى دستور دائم سنة 1996
مادة 7. الإسلام هو الدين الرسمي للاتحاد، والشريعة الإسلامية مصدر رئيسي للتشريع فيه، ولغة الاتحاد الرسمية هي اللغة العربية.
دستور مملكة البحرين. 11 فيفري 2002
مادة 2– دین الدولة الإسلام ، والشریعة الإسلامية مصدر رئيسي للتشریع، ولغتها الرسمية هي اللغة العربية .
الدستور الدائم لدولة قطر 8 جوان 2004
المادة 1– قطر دولة عربية ذات سيادة مستقلة. دينها الإسلام، والشريعة الإسلامية مصدر رئيسي لتشريعاتها، ونظامها ديمقراطي...
دستور العراق تمت الموافقة عليه في استفتاء يوم 15 أكتوبر 2005، ودخل حيز التنفيذ في عام 2006
المادة 2. الإسلام دين الدولــة الرسمي، وهـو مصدر أســاسي للتشريع
أولاً
أ. لا يجوز سن قانون يتعارض مع ثوابت أحكام الإسلام
ب. لا يجوز سن قانون يتعارض مع مبادئ الديمقراطية .
ج. لا يجوز سن قانون يتعارض مع الحقوق والحريات الأساسية الواردة في هذا الدستور
ثانياً
يضمن هذا الدستور الحفاظ على الهوية الإسلامية لغالبية الشعب العراقي، كما ويضمن كامل الحقوق الدينية لجميع الأفراد في حرية العقيدة والممارسة الدينية كالمسيحيين والآيزديين والصابئة المندائيين .
المادة 3. العراق بلد متعدد القوميات والأديان والمذاهب، وهو عضو مؤسس وفعال في جامعة الدول العربية وملتزم بميثاقها و جزء من العالم الإسلامي.
دستور الجمهورية العربية السورية. دستور 27 فيفري 2012
المادة الثالثة
1. دين رئيس الجمهورية الإسلام.
الفقه الإسلامي مصدر رئيسي للتشريع.
⁽⁵⁾الدستور الموريتاني الصادر في 20 جويلية 1991،المعدل 25 جوان 2006
المادة 5: الإسلام دين الشعب والدولة.
دستور المملكة المغربية.  29جويلية  2011
الفصل 3: الإسلام دين الدولة، والدولة تضمن لكل واحد حرية ممارسة شؤونه الدينية.
دستور المملكة الأردنية الهاشمية.8  جانفي 1952
المادة 2: الإسلام دين الدولة واللغة العربية لغتها الرسمية.
المادة 14: تحمي الدولة حرية القيام بشعائر الأديان والعقائد طبقاً للعادات المرعية في المملكة ما لم تكن مخلة بالنظام العام أو منافية للآداب.
⁽⁶⁾الجزائر. دستور 8 ديسمبر 1996 وقع تعديله في 6 مارس2016
المادة: 2 الإسلام دين الدّولة
المادة: 42 لا مساس بحُرمة حرّيّة المعتقَد وحُرمة حرّيّة الرّأي.
حرية ممارسة العبادة مضمونة في ظل احترام القانون.
⁽⁷⁾المادة 16 فقرة أولى "ح" من اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة":
"تتخذ الدول الأطراف جميع التدابير المناسبة للقضاء على التمييز ضدّ المرأة في كافة الأمور المتعلقة بالزواج و العلاقات العائلية، وبوجه خاص تضمن، على أساس المساواة بين الرجل والمرأة:
ح) نفس الحقوق لكلا الزوجين فيما يتعلق بالملكية واقتناء الملكية (acquisition de la propriété) والإشراف عليها وإدارتها والتمتع بها والتصرف فيها سواء بلا مقابل أو بمقابل عوض."
أعلنت تونس عند مصادقتها على الاتفاقية أن "الفقرة ح يجب أن لا تخالف الأحكام الواردة في مجلة الأحوال الشخصية بشأن اقتناء الملكية عن طريق الوراثة."
ثم وبمقتضى المرسوم عدد 103 لسنة 2011 بتاريخ 24 أكتوبر 2011 سحبت تونس تحفظها على الحرف (ح) من الفقرة الأولى من الفصل 16 (مرسوم عدد 103 لسنة 2011 بتاريخ 24 أكتوبر 2011 يتعلق بالترخيص في المصادقة على سحب بيان وتحفظات صادرة عن الحكومة التونسية وملحقة بالقانون عدد 68 لسنة 1985 المؤرخ في 12 جويلية 1985 المتعلق بالمصادقة على اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة). وأعلمت الدولة التونسية الأمين العام للأمم المتحدة بهذا السحب وتم إيداعه بتاريخ 17 أفريل 2014https://treaties.un.org/doc/Publication/CN/2014/CN.220.2014-Frn.pdf

سليم اللّغماني

أستاذ بكلية العلوم القانونية والسياسية والاجتماعية
عضو في لجنة الحقوق الفردية والمساواة